INTRODUCTION 

 

La différence entre les instruments de paiement et de crédit :

-          Les instruments de paiement ont pour objet l’extinction de l’obligation d’une dette et présente le particularisme de permettre la libération du débiteur directement.

-          Les instruments de crédit sont des titres négociables qui permettent une mobilisation des créances cad la possibilité de ne payer sa dette qu’à une échéance déterminée.

SOUS CHAPITRE 1 : L’EXISTENCE DE LA LETTRE DE CHANGE

 

 

 

 MECANISME GENERAL

 

 

Le porteur va pouvoir se retourner contre le tiré par l’intermédiaire du rapport cambiaire. La lettre de change est à la fois un instrument de crédit et un instrument de paiement.

 

Définition de la LC 

C’est un écrit par lequel le tireur donne l’ordre au tiré de payer le porteur bénéficiaire. Dans la pratique, on parle de traite. Cette LC met en présence 3 personnages : le tireur, le tiré et le bénéficiaire. L’émission de la LC s’explique par la préexistence de dettes entre les parties. En effet, le tireur est le créancier du tiré ; c’est pourquoi il donne l’ordre au tiré de payer le porteur bénéficiaire à l’échéance.

 

Le rapport entre le tireur et le tiré est un rapport fondamental. C’est un rapport initial qui explique le tirage de la traite. Le tireur est aussi le débiteur du porteur et la dette du tireur envers le porteur s’appelle la valeur fournie. C’est donc parce que le bénéficiaire ou porteur a fourni une valeur (créance) au tireur que le tireur va donner l’ordre au tiré de payer le porteur. Le tiré va devoir payer le porteur et le rapport qui va lier le tiré au porteur est le rapport cambiaire.

 

La difficulté de la lettre de change réside dans la superposition du rapport fondamental et du rapport cambiaire. Le paiement de la LC à l’échéance permet donc l’extinction de 2 dettes en même temps.

 

 

EMISSION DE LA LC

 

 

A- CONDITIONS DE VALIDITE DE LA LC

             

            1) Les conditions de forme

 

Ce sont des mentions obligatoires de la LC qui sont explicitées dans l’article 110 de code de commerce modifié par le décret loi de 1935.

 

Œ Titre : il faut qu’il y ait écrit Lettre de Change et dans la langue de titre.

 L’ordre de payer : doit indiquer le mandat pur et simple de payer une somme déterminée : « Veuillez payer ». Comme pour les chèques, s’il y a une différence entre la somme en chiffre et la somme en lettre, c’est la somme en lettre qui prévaut.

Ž Le nom du tiré : nom, adresse et signature

 Le nom du bénéficiaire : On ne peut pas émettre de LC en blanc mais on peut l’endosser en blanc.

 L’indication de l’échéance : date à laquelle le règlement de la dette est exigible. Il y a 4 types d’échéances :

F LC à vue : elle est payable sur simple présentation mais doit être présentée au paiement dans un délai de un an à partir de la date de création.

F LC payable à un certain délai de vue : payable après écoulement d’un certain délai.

F Payable à jour fixe

F Payable à un certain délai de date càd à un certain délai qui court à partir d’une date précise.

Ex : payable à 3 mois à compter de la date d’émission.

 

Si le titre n’a pas de date marquée, on considère que c’est payable à vue.

S’il y a une autre date que les 4 énoncées précédemment, alors passible de nullité absolue (d’ordre public) càd peut ê soulevée d’office par le juge sans même que les parties l’invoquent.

 

‘ La signature du tireur : portée au recto à droite du titre. En signant la traite, le tireur s’engage cambiairement à l’égard du porteur à payer la créance à l’égard du porteur.

Si pas la signature du tireur, nullité de la LC mais vaudra comme reconnaissance de dette sur le plan du droit civil.

 

’ Lieu et date du titre : si le lieu n’e pas indiqué de manière précise, c’e le lieu à côté du nom du tireur qui vaut lieu de création. Il faut ê capable.

- S’il n’y a pas d’indication de date de création du titre, la LC sera nulle. C’est un vice apparent et qui est opposable à tous, y compris au porteur bénéficiaire de bonne foi. Le porteur ne sera donc jamais payé.

- Si la date est inexacte, elle fait foi entre les parties au contrat jusqu’à preuve contraire. Donc, celui qui invoque la fausseté de la date, doit la prouver par tous moyens. Nous sommes en effet en matière commerciale et la preuve est libre. Or, la LC est un acte de commerce par la forme.

 

 

 

ò omission d’une ou plusieurs mentions obligatoires

 

Nullité absolue par principe. Le juge pourra soulever d’office le moyen tiré de cette nullité et le porteur ne pourra exercer les recours cambiaires. Cependant, cette nullité n’affecte que le titre cambiaire. Or, il y a aussi un rapport fondamental la LC conserve une certaine valeur au regard civil. Une LC nulle peut ê analysée comme une promesse de payer émanent du tireur à l’égard du porteur ou une reconnaissance de dette du tiré à l’égard du tireur.

 

Une jurisprudence a même jugé que la LC peut valoir comme commencement de preuve par écrit pour établir l’engagement du tireur à l’égard du porteur.

 

Une LC dont une mention est omise peut quand même ê rattrapée par :

-          le jeu des équivalents : pas de nullité si la LC a d’autres mentions jugées équivalentes aux mentions omises.

Exemples :            Si pas d’indication des échéances ë payable à vue

                        Si pas le lieu de paiement du titre ë lieu désigné à côté du tiré (= lieu de création)

                        Si pas lieu de création du titre ë lieu désigné à côté du nom du tireur

-          la régularisation : la jurisprudence admet que le titre peut faire l’objet d’une régularisation à condition que :

ë les parties soient OK sur le principe de la régularisation (accord express ou tacite)

ë l’omission porte sur une mention secondaire de la LC : On ne peut pas régulariser une LC qui n’a pas le montant de la provision (créance tireur/tiré)

Quels sont les effets de la régularisation ?

Elle est valable de façon rétroactive. La LC régularisée engage son auteur contre un titre qui aurait été régulièrement émis dès son origine.

Tout se passe comme si tout était parfaitement valable.

 

ò inexactitude

 

Par hypothèse, la LC comporte toutes les mentions obligatoires mais certaines sont inexactes. Le titre est valable à cause de la théorie d’apparence. Mais elle comporte un vice caché. La validité pour le droit cambiaire donc le porteur va être payé. Donc, l’inexactitude est sanctionnée au niveau civil parce qu’en droit civil, c’est l’acte réel qui prévaut. Le tiré va se retourner contre le tireur pour lui opposer la réalité.

Exception : si le tireur arrive à prouver que le porteur était de mauvaise foi, càd qu’il savait.

 

ò les altérations de la LC

 

Suppose une modification de la LC après son émission.

Ex : changement du montant ou de la date d’échéance après émission. L’altération est une modification unilatérale de nature à changer la situation juridique des parties. C’est un acte grave, susceptible d’ê sanctionné par les peines du faux en écriture privée.

 

Sur le plan du droit civil, ça dépend :

-          ceux qui ont signé avant modification ne peuvent se voir opposer la modification intervenue.

-          ceux qui ont signé après altération sont tenus dans les termes du titre modifié.

 

2) les conditions de fond

 

Ce sont des conditions relatives au tireur :

f le tireur doit ê capable : depuis la loi du 5/7/74, le mineur ne peut ê commerçant, même émancipé.

Mais on est commerçant lorsque l’on effectue des actes de commerce de façon régulière. Cependant, si c’est un acte isolé… ? La question n’a pas encore été tranchée.

f le consentement : doit ê exempt de vices

f l’intérêt à l’émission du titre par le tireur. Il doit avoir un intérêt : éteindre sa dette à l’égard du porteur. Cependant, il y a deux atténuations :

ð la LC peut être émise par un mandataire

ð le tirage pour compte

 

Le tirage pour mandataire :

Le mandataire est celui qui tire la LC et qui l’émet au nom d’une autre personne en tant que représentant du véritable tireur. La LC portera la mention « par procuration ».

Ex : le gérant d’une SARL qui donne un mandat au salarié pour émettre une LC au nom de la personne morale. Le mandataire ne s’engage pas lui-même mais engage son mandant. Il y a cependant un cas où le mandataire est engagé cambiairement : quand il a dépassé les pouvoirs qui lui étaient conférés par le mandant.

 

Le tirage pour compte :

Il y a tirage pour compte quand la lettre est émise par le tireur pour le compte d’autrui et sans indication du nom du donneur d’ordre. c’est ce qu’on appelle un contrat de commission. Le tireur émet en son nom mais pour le compte d’autrui. cela permet au donneur d’ordre de dissimuler son identité (très rare en pratique).

 

B- LES EFFETS DE LA CREATION DU TITRE : LA TRANSMISSION DE LA PROVISION

 

Premier effet : L’émission de la LC a pour effet de faire du tiré un débiteur cambiaire.

Deuxième effet : la remise de la LC au porteur va augmenter les chances de règlement de ce porteur qui est le créancier du tireur. La remise de la LC au porteur entraîne donc la transmission de la provision et cette transmission constitue une garantie de paiement pour le porteur.

 

1) Conditions d’existence de la provision

 

D’après la loi, il y a provision si à l’échéance de la LC, le tiré est redevable au tireur d’une somme au moins égale au montant de la LC.

En d’autres termes, il y a provision si à l’échéance de la traite le tireur a fait naître une créance sur le tiré. Le tireur doit constituer provision au plus tard à l’échéance de la LC. La provision doit être une créance certaine, liquide et exigible.

Il y a une différence fondamentale entre le chèque et la LC. Dans le chèque, la provision doit être préalable à l’émission. dans la LC, la provision peut ne pas exister à l’émission mais le tireur doit être créancier du tiré obligatoirement à l’échéance.

Lorsque lors de l’émission de la LC, le tireur sait pertinemment qu’il ne sera jamais créancier du tiré à l’échéance, on parle d’effet de complaisance. Cet effet a pour but de tromper les tiers pour obtenir du crédit.

 

Exemple : Dupont tire une traite sur Durant de 100 000. Il sait pertinemment que Durant n’est pas son débiteur. Dupont porte la traite à l’escompte de la banque qui lui donne la valeur du titre diminué du taux d’escompte. A l’échéance de la traite, la banque se retourne contre le tiré qui devant la régularité du titre devra payer la banque. Par contre, à posteriori, le tiré pourra exercer un recourt contre le tireur, recourt sur la base du droit civil (rapport fondamental). Il agira en remboursement où en répétition de l’indu parce qu’il a payé indirectement ce qu’il ne devait pas payer.

 

        2) les droits du porteur sur la provision

 

la loi énonce que la propriété de la provision est transmise de droit aux porteurs successifs de la LC (endossement). Le porteur de la LC acquiert donc un droit exclusif sur la provision. C’est un droit de propriété. Ce droit ne peut se concrétiser qu’à l’échéance de la LC. La portée de ce droit varie selon que le tiré accepte ou non la LC.

 

F Le tiré n’accepte pas la LC

 

C’est un tiré qui ne se reconnaît pas débiteur cambiaire. Le porteur de la LC va avoir un droit éventuel sur la provision, droit qui ne sera consolidé qu’au moment de l’échéance de la LC.

 

Comment le porteur peut consolider son droit ?

Si le droit du porteur est un droit éventuel, il peut consolider son droit :

-          en pratiquant une saisie sur la provision en bloquant la provision.

-          le porteur peut faire défense au tiré de se dessaisir (payer) de la provision.

 

F Le tiré a accepté la LC

 

Dans le cas où le tiré a accepté la LC, la provision est considérée comme définitivement transmise au porteur. Càd que le tiré s’est reconnu débiteur cambiaire du porteur. La provision est sortie du patrimoine du tireur. Le seul détenteur est le porteur.

Juridiquement, l’acceptation du tiré renforce les droits du porteur sur la provision car elle rend le transfert de la provision opposable aux tiers et opposable au tiré. Par l’acceptation, le tiré reconnaît qu’il est débiteur du tireur et accepte le porteur comme créancier.

Par l’acceptation, la transmission de la provision au porteur augmente les chances de paiement de ce porteur qui devient titulaire d’un droit exclusif sur la provision. Non seulement le porteur est propriétaire de la provision mais il bénéficie également de toutes les garanties attachées à cette provision (gage, hypothèque, nantissement…). Donc, il est titulaire des accessoires de la créance.

 

 

 TRANSMISSION DE LA LC

 

-          endossement translatif

-          endossement non translatif

 

 

A- ENDOSSEMENT TRANSLATIF

 

La LC est transmise par endossement. Cet endossement a pour but de transmettre la propriété de la LC. Mais il faut des conditions de fond et de forme.

 

1)      les conditions

 

` les conditions de forme

 

L’endossement se matérialise par la signature (manuscrite ou griffe) de l’endossement au dos du titre. L’endossement peut être pur et simple (= non conditionnel). Il est présumé que toute signature au dos vaut endossement translatif même si on n’a pas précisé que c’est un endossement translatif. On peut endosser en blanc càd que je peux signer au dos sans mettre le nom de l’endossataire (le bénéficiaire).

Pour résumé : endosseur = débiteur et endossataire = créancier.

 

` les conditions de fond

 

l’endossement suppose que l’endosseur soit capable. Le consentement doit être valable, exempt de vice. Au niveau de la date : l’endossement sans date est censé avoir été fait avant échéance.

 

2)      les effets de l’endossement translatif

 

l’endossement transfert au porteur de la LC tous les droits résultants de celle-ci sans que le porteur puisse se voir opposer les exceptions nées des rapports antérieurs.

 

2 conséquences :

 

Ê l’effet translatif proprement dit

la transmission des droits et de tous les droits. L’endossataire acquiert un droit sur la provision. Ce droit naît au jour de l’endossement. l’endossataire bénéficie ainsi de tous les droits attachés à la provision et dès l’endossement, la propriété de la provision rentre dans le patrimoine de l’endossataire.

 

Ë l’inopposabilité des exceptions

Art 121 du C.Cce : les personnes actionnées en vertu de la LC ne peuvent pas opposer au porteur les exceptions fondées sur les rapports personnels avec le tireur ou avec les porteurs antérieurs à moins que le porteur, en acquérant la LC n’ait agi sciemment au détriment du débiteur.

 

Conditions d’application de ce principe

 

+ Il faut d’abord une condition tenant à la qualité du porteur : quel type de porteur ? Seul le porteur légitime peut se prévaloir de l’art 121. Le porteur légitime est le porteur devenu porteur à la suite d’une chaîne ininterrompue d’endossement.

+ Condition tenant au mode d’acquisition du titre : Le porteur a acquis le titre et doit l’avoir acquis par la voie de l’endossement.

+ Condition tenant à la nature de l’action : le porteur doit agir contre le tiré et les signataires du titre en vertu du droit cambiaire. En fait, le porteur doit avoir agi uniquement en vertu du droit cambiaire et non en vertu du droit commun.

+ Le tiré doit avoir accepté la LC.

 

Limites au principe de l’inopposabilité des exceptions

 

I la nature des exceptions : l’article 121 du CCce ne s’applique pas si la LC comporte une irrégularité de forme. Par exemple : si le titre a des mentions interdites. C’est donc opposable y compris au porteur de bonne foi.

I Limite concernant la mauvaise foi du porteur : la cour de cassation a jugé que la mauvaise foi du porteur réside dans la conscience du préjudice que l’endossement cause au débiteur cambiaire en plaçant celui-ci dans l’impossibilité de se prévaloir à l’égard du tireur ou d’un précédent endosseur d’un moyen de défense issu de ses relations avec ces derniers. Ce n’est pas une simple négligence : il faut qu’il y ait une faute. L’article 121 exige que cette mauvaise foi soit constituée au moment même où le porteur acquiert le titre.

Comment se prouve la mauvaise foi ? La bonne foi se présume. Il faut donc apporter une preuve contraire par tous moyens (car c’est un fait juridique et non un acte. De plus, on est en droit commercial).

 

 

B- L’ENDOSSEMENT NON TRANSLATIF

 

Endossement à titre de procuration

Endossement par lequel le porteur d’une LC remet son titre à un tiers avec mandat d’en recevoir pour son compte le paiement. Cette opération est très fréquente.

 

Endossement pignoratif à titre de gage

Cet endossement permet la transmission de la lettre de change à titre de garantie càd que le porteur de la traite remet cette traite à son débiteur en garantie ou remet cette traite à une banque (toujours en garantie) mais pour se procurer du crédit.

SOUS CHAPITRE 2 : LE PAIEMENT DE LA LETTRE DE CHANGE

 

 

 

 LES GARANTIES DE PAIEMENT DE LA LC

 

 

A- L’ACCEPTATION DE LA LC

 

Acte par lequel le tiré reconnaît être le débiteur principal de la LC càd aussi bien le débiteur du tireur que le débiteur cambiaire du porteur.

L’acceptation se concrétise par l’acceptation du tiré porté au recto du titre. Elle permet au porteur d’exiger de lui le paiement même s’il n’a pas reçu la provision.

Dans l’acceptation, il y a la possibilité de présenter la LC à l’acceptation. Cette présentation est facultative. Elle peut se faire au domicile du tiré directement par courrier.

Le tireur peut imposer un délai pour cette présentation à l’acceptation.

 

Conséquences :

Soit le tiré accepte í il signe au recto et devient débiteur cambiaire.

Soit le tiré n’accepte pas í le porteur a le devoir de faire constater en refus d’acceptation en faisant dresser protêt.

Le protêt est un acte d’huissier qui constate le refus d’acceptation. Le refus d’acceptation constaté entraîne la déchéance du terme de la LC cad que celle-ci devient immédiatement exigible.

Äle porteur peut exercer immédiatement les recours cambiaires contre les autres signataires sans attendre l’échéance.

le porteur doit quant à informer son endosseur du refus d’acceptation dans les 4 jours ouvrables suivant le protêt ou le refus.

 

1)      les conditions de validité de l’acceptation

 

Le tiré doit retourner le titre avec ou sans acceptation mais il peut aussi demander une seconde présentation à l’acceptation pour pouvoir vérifier l’existence de la provision. La mesure ne doit pas être dilatoire (= gagner du temps).

 

Les conditions de fond et de forme de l’acceptation

 

-          Le tiré accepteur doit être capable de s’engager (capacité)

-          Exempt de vice

-          L’acceptation doit être pure et simple (sans réserve, pas conditionnelle). La loi prévoit qu’une acceptation conditionnelle est un refus d’acceptation.

-          L’article 126 du CCce : l’acceptation doit être écrite sur la LC par la mention « accepté » ou « équivalent » signé du tiré, de manière manuscrite. De plus, on a une présomption selon laquelle la signature au dos du titre vaut acceptation.

 

L’acceptation peut être donnée par un tiers à la place du tiré mais ne sera pas opposée au porteur = acceptation par intervention.

 

2)      les effets de l’acceptation

 

Ñ l’acceptation est irrévocable : le tiré accepteur ne peut revenir sur son engagement dès lors que la lettre a été remise en possession du porteur. Le tiré ne peut pas invoquer l’erreur (sauf la violence).

Ñ L’acceptation a des effets énergiques juridiquement : le tiré devient débiteur cambiaire face au porteur et débiteur principal de la LC à la place du tireur. D’où le principe de l’inopposabilité des exceptions (art 121 du CCce.

Ñ Le tiré ne peut plus bénéficier des délais de grâce (de paiement) : En revanche, l’acceptation ne vaut pas paiement mais l’acceptation fait présumer de manière simple l’existence de la provision.

B- L’AVAL

 

C’est une garantie de paiement donnée par un tiers ou un signataire de la LC. L’aval est le cautionnement cambiaire.

Le donneur d’aval, ou avaliste, va donc s’engager à payer la LC si le tiré ne paie pas à l’échéance.

 

1)      les conditions

 

Qui ?

L’avaliste qui s’engage cambiairement à payer la LC. Cet avaliste doit remplir les conditions pour son engagement : être capable et consentement valable. L’aval donné par un signataire n’a pas d’intérêt car le signataire s’oblige de toute façon, en tant que signataire, à régler le porteur à l’échéance.

 

Pour qui est donné l’aval ?

L’aval peut être donné pour le tiré, mais également pour tout autre débiteur cambiaire cad pour le tireur ou pour un endosseur.

Cependant, l’aval doit indiquer le nom du bénéficiaire. Si l’aval n’indique pas le nom, il est réputé (à défaut) être donné pour le tireur. (« à défaut » n’est pas une présomption mais une règle de fond).

 

Comment ? les modalités de l’aval ?

Signature au recto et à la main de l’avaliste avec mention « bon pour aval » ou mention équivalente. L’aval peut être donné par acte séparé de la LC dès lors qu’il indique le lieu où il est intervenu. Le montant de la somme garantie, la durée pour laquelle elle est consentie.

 

2)      les effets de l’aval

 

T l’engagement personnel de l’aval

En effet, le donneur s’engage à le payer à l’échéance si celui qu’il garantit est défaillant. Il s’engage donc de la même manière que le débiteur principal. Mais là où cela devient un engagement personnel, c’est que l’engagement du donneur d’aval est valable même si celui qu’il garantit est nul pour toute cause autre qu’un vice de forme.

 

T l’aval est aussi un engagement accessoire

Le donneur d’aval peut se prévaloir des mêmes exceptions que celui qu’il garantit. Il peut opposer les mêmes moyens de défense. Une fois qu’il a payé à la place du débiteur principal, il dispose d’une action à son encontre en remboursement appelé : en récursoire (= somme + intérêts).

 

 LES MODALITES DE PAIEMENT DE LA LC

 

 

A- LE PROCESSUS DE PAIEMENT : 2 temps

 

1)      présentation au paiement

 

Elle est obligatoire. Pour que le titre soit présenté au paiement, il doit être arrivé à l’échéance. Cette date d’échéance est impérative et oblige le porteur à la présentation au paiement, à la date prévue.

Remarque : si c’est un jour férié, l’échéance, le paiement ne sera exigé que le 1er jour ouvrable qui suit : c’est une prorogation légale. Il y a aussi une prorogation conventionnelle qui est possible : c’est le porteur qui peut accorder un report d’échéance en indiquant une nouvelle date.

 

En cas de défaut de présentation de paiement par le porteur, le tiré doit consigner la somme au montant de la LC non présentée. Le porteur qui n’a pas présenté la LC au paiement est fautif mais il peut toujours faire dresser protêt si jamais le tiré n’avait pas consigné la somme.

 

2)      le règlement de la LC

 

Se fait par espèce, chèque, virement bancaire. Celui qui paie : le solvant. Càd le tiré ou les signataires ou l’avaliste, ou le tireur.

 

La portée du paiement 

 

Elle éteint 2 dettes : à l’égard du tireur, à l’égard du porteur, des signataires à l’égard des uns envers les autres et la dette tiré/tireur.

Le tireur peut imposer au porteur un paiement partiel alors qu’en droit civil, c’est interdit. En droit commercial, le porteur n’a pas le droit de refuser. Paiement partiel d’accord mais partiellement libératoire.

Pour le surplus, le porteur doit faire dresser protêt, ce qui lui permet d’exiger le reste à l’endosseur précédent.

Le tiré peut exiger que les mentions de ce paiement partiel soient portées sur la LC et qu’une quittance lui en soit donnée.

 

Comment prouver le paiement ?

Le paiement de la LC se prouve par la remise du titre et par la quittance du porteur. Si en pratique le titre est remis au tiré et qu’il ne porte pas la mention « acquitté » dessus : la  jurisprudence considère que la remise de la LC ou sans signature, ou sans mention prouve la libération du débiteur.

 

L’effet libératoire du paiement : 2 situations

 

Le paiement est effectué par le tiré :

le tiré qui paie le porteur à l’échéance est donc libéré. Le paiement qui entraîne corrélativement l’extinction du rapport fondamental, du rapport cambiaire et de toutes les créances que chaque endosseur détenait.

Si le tiré paie sans avoir accepté ?

En principe, il est libéré mais ce paiement ne le prive pas du droit de se retourner contre le tireur si celui-ci n’a pas fourni provision.

 

Le paiement qui provient d’autres signataires :

Cad un endosseur, le tireur ou un avaliste, en gros le solvant. Celui-ci aura un recours contre le débiteur principal.

 

A- LE DEFAUT DE PAIEMENT

 

Principe :

Si le porteur n’est pas payé à l’échéance, il dispose de recours cambiaire contre les autres signataires, car tout signataire de la LC s’oblige à payer la traite selon des obligations solidaires et abstraites.

 

Obligation du porteur pour le recours :

Avant de se retourner, il doit faire dresser protêt. Ce protêt qui est la constatation par un officier public du refus du tiré de payer la LC. Ce protêt est obligatoirement dressé sauf si la LC comporte une clause particulière où il y a marqué « sans frais » ou « sans recours ».

Ce protêt sert à prouver la diligence du porteur. Ce protêt constitue un avertissement solennel adressé au tiré et prouve la défaillance du tiré en relevant ses difficultés de paiement.

 

Le protêt sert à pouvoir exercer tout de suite les recours cambiaires contre les autres signataires. Recours cambiaires qui pourtant se proscrivent.

 

Durée de la prescription :

La prescription est un délai au bout duquel un droit est acquis ou éteint (prescription extinctive).

Porteur contre tiré : se prescrit par 3 ans à compter de l’échéance de la LC.

Porteur contre tireur ou endosseur : 1 an à compter de l’échéance ou du protêt.

Recours et actions des endosseurs entre eux : prescription de 6 mois à compter du jour où l’endosseur a remboursé le montant de la LC.

L’action contre le donneur d’aval : même manière que celui qui s’est porté avaliste.

 

Section 2 : Les sociétés commerciales

Société : groupement qui a un but ( = objet social)

Selon que l’objet social était de nature civile ou commerciale, on disait que la société était civile ou commerciale.

            Actuellement : il y a plus de sociétés commerciales que de sociétés civiles (SCPI)

 

Section 3 : Les opérations portant sur la vente du fonds de commerce

 

1 ) Définition :

            Actes juridiques : volonté de créer des conséquences de droit.

Les actes de commerce par accessoire n’entrent pas dans les actes de commerce par nature ou par forme. Ils deviennent actes de commerce : ils sont passés par un commerçant pour les besoins de son commerce.

            C’est un acte civil mais il devient commercial car il est accompli par un commerçant pour son commerce.

L’acte accessoire a une activité de commerce : « l’accessoire suit le principal ». Ici, le principal est l’activité du commerçant.

Ex :- négociant en vin = commerçant

- achat d’un camion citerne (accessoire à l’activité principal du commerce) = acte civil

    L’achat du camion devient un acte de commerce pour le commerçant.

 

Ex : chirurgien dentiste = profession libérale

Il ne fait que des actes civils : les actes de commerce qu’il fait vont se transformer en actes accessoires.

 

 

2 ) Le fondement :

            Cette théorie se justifie car les actes de commerce que font les commerçants s’entremêlent : il est plus pratique de tous les soumettre au même régime pour des raisons de commodité.

            Raison de justice : quand un commerçant a des créanciers , il ne sera pas juste que les créanciers aient des droits différents. Nécessité qu’ils aient tous les mêmes droits : regroupement de toutes les actions du commerçant devant le tribunal de commerce.

 

 

3 ) Les conditions :

            Pour que la théorie de l’accession fonctionne, il faut :

- que l’acte soit passé par un commerçant

- que l’acte soit passé par un commerçant pour les besoins (et à l’occasion) de son commerce

 

Présomption de commercialité : un acte juridique accompli par un commerçant est présumé avoir été fait pour l’exercice de son commerce : présomption simple (peut être contrebattue à condition qu’on apporte la preuve contraire par tous moyens).

 

4 ) Les applications :

 

a ) Les contrats par accessoire :

            Tous les contrats effectués par les commerçants pour les besoins de leur commerce deviennent des contrats par accessoire.

Ex : un commerçant passe un bail pour son commerce (local de vente) => le contrat de bail, civil au départ, devient commercial.

 

Exceptions :

 

·      Contrat de gage = sûreté mobilière (il n’est commercial que s’il garantit une dette commerciale)

·      Cautionnement : acte civil même s’il garantit une dette commerciale. Cautionnement = métier (banquier) = > exception. Si un commerçant donne une caution gratuitement : c’est un acte civil.

·      Vente d’immeubles : acte civil

 

 

Engagements extra-contractuels :

 

a ) Les quasi-contrats :

            Il manque une des 4 conditions de la formation du contrat :

                                   - capacité

- consentement

- cause

- objet

 

Ex : - enrichissement sans cause = trop perçu. Nécessite le reversement de l’indu.

-  gestion d’affaires : alors que le mandat nécessite le consentement des parties, la gestion d’affaires n’a pas besoin de ce consentement.

 

b ) Les délits :

            Faute pénale ou civile : il y a infraction

Par la théorie de l’accessoire, les délits deviennent commerciaux.

 

c ) Les quasi-délits :

            Actes de commerce par accessoire. Non intention de commettre la faute.

 

 

Section 5 : Les actes mixtes

 

Définition : acte moitié civil, moitié commercial pour tous les parties

Ex : 1 négociant achète du vin à 1 viticulteur (= personne civile) pour le revendre

 = Action commerciale pour le négociant

 

A)     Réglementation

Aucun texte ne traite des actes mixtes : cf. jurisprudence

 

1.      Principes de solution

·         solution qui respecte le statut de chaque partie (droit civil, droit commercial). Dans la mesure du possible, il faut appliquer les règles commerciales à la partie commerciale

® Principe d’application distributive et simultanée des deux statuts

Avantage :

·         respecte domaine propre de chaque partie

Inconvénients :

·         difficile à appliquer selon cas ® que situation où existent règles personnelles

ex : règle de capacité (touche chaque partie) diffère de taux d’intérêt de retard qui est différent selon statut. Quand ce principe n’est pas possible :

·         personnes civiles sont les + nombreuses et celles qui doivent être le mieux protégées.

® on applique le droit commercial dans acte mixte uniquement quand il est favorable à personne civile

Droit civil est privilégié

®Principe de la prépondérance du droit civil et subsidiairement du droit commercial

 

2.      Application de ces principes

a.      Compétence juridictionnelle de l’acte mixte : quel est le tribunal compétent pour régler litiges d’un acte mixte ?

® tient compte de qualité du défendeur au procès

-          1ère hypothèse : le défendeur est le commerçant comme on protège la partie civile, le demandeur a le choix entre tribunal civil et tribunal commercial

-          2ème hypothèse : le défendeur est une personne civile. On applique la compétence du tribunal civil. Mais ce principe n’est pas d’ordre public : le défendeur civil peut renoncer à cette protection

b.      La preuve est réglementée en droit civil

On retient la qualité de la personne contre laquelle la preuve est faite

-          si on prouve contre le commerçant à l’acte mixte, la personne civile peut prouver comme il veut

® preuve libre

-          si commerçant prouve contre personne civile, les règles de droit civil s’imposent au commerçant

c.       Le régime de la prescription

En droit civil, le délai au bout duquel on ne peut plus agir est 30 ans. En droit commercial c’est 10 ans (+ pratique pour facture)

® Quel délai pour l’acte mixte ?

Dans tous les cas, c’est 30 ans

d.      La clause compromissoire

Compromis d’arbitrage = document indiquant à l’arbitre l’enjeu du litige

Clause compromissoire : on ignore si 1 litige arrivera + tard, et on ignore nature du litige

- pour avoir recours à l’arbitrage, le code de procédure civile exige qu’il faut connaissance de l’objet du litige® que valable dans contrat passé entre 2 commerçants

e.      Conséquences des actes mixtes

·         le taux des intérêts de retard : taux d’intérêt en droit commun> taux d’intérêt en droit civil

® Cas d’actes mixtes ?

·         la mise en demeure = fait d’exiger quand on est créancier le paiement du débiteur

En droit civil, cette mise en demeure exige un acte de justice, en droit commercial il faut lettre recommandée AR.

·         solution = plusieurs débiteurs, chacun peut être tenu du tout

®droit commercial : présumée

®droit civil : doit être écrite et acceptée

·         faillite = paiement égal au prix de la course dans domaine civil. Dans faillite commerciale, tout le monde reçoit un peu

® Solution commune : droit commercial sera applicable si la dette est commerciale pour le débiteur

-          1ère hypothèse : le débiteur = personne civile®on ne lui applique pas le droit commercial

-          2ème hypothèse : le débiteur est commerçant® applique règles commerciales

Conclusion : la théorie des actes mixtes manifestent le souci de protéger la personne civile à l’acte mixte.

® Mesure d’application droit commercial aux personnes civiles

 

1.      Le droit au remplacement : contrat entre A et B, B ne livre pas dans le délai = A fait mise en demeure (livraison dans 10 jours et droit au remplacement). B ne livre toujours pas, A peut demander à C de livrer et B doit rembourser C. Actes commerciaux par nature

-          Actes dont  nature est négoce/production/négociation pour autrui/activités financières

a)      Les actes de négoce

Négoce : activité consistant à acquérir des biens puis à les revendre : double transfert de la propriété

3 actes :

·         achat pour revendre : opération type du commerce (ART 632). 4 conditions nécessaires

§  il faut un achat ou un échange (mais pas celle d’un lieu de production)

§  peut porter sur biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels

§  cet achat doit donner lieu à revente

§  cette revente avec ou sans modification, doit avoir pour but le profit

·         entreprise de location de meubles

 3 conditions

§  il faut que ce soit une entreprise, un producteur

§  peu importe d’avoir acheter les meubles dans le but de les louer

§  peu importe que les meubles aient été achetés

·         entreprises de fournitures : fournissent produits ou prestations de service successifs ou périodiques

 

b)     Les activités de production

Production d’objet

·         l’entreprise de manufacture : industries activités de production. 2 sortes :

§  l’entreprise de transformation : achète matières premières, transforme et revend (automobile)

§  l’entreprise de travaux : n’achète pas, reçoit produits à transformer, y incorpore son travail et rend (industrie de blanchissement). Si moyens mis en en œuvre sont importants : entreprise commerciale sinon entreprise artisanale (horlogerie par exemple)

ne s’applique pas aux exploitations modifiant leurs propres produits

·         l’exploitation des mines : considérée comme activité commerciale

§  composées de gisement souterrain, autorisation par décret

§  pas minière : ciel ouvert. Tourbière= activité civile

§  pas carrière : exploitation besoin autorisation préfecture = activité civile

·         entreprise de transport production de service : toute nature du fret, processus assimilé aux entreprises de déménagement, privée ou nationale

·         entreprise de dépôt : reçoit en dépôt des objets divers. Ex : docks, garages, garde-meuble, fournière, magasins (avec des warrants/récépissé) 

·         établissement de spectacle public : cinéma, théâtre : entreprise commerciale par importation des moyens matériels et financiers

mais 3 restrictions :

-          lorsque l’auteur organise lui-même son spectacle

-          quand il y a juste un spectacle naturel (visite château, grotte…)

-          quand spectacle de bienfaisance

·         entreprise d’édition : livres, disques, film, logiciel : commerciales car :

§  éditeurs achète œuvre pour la revendre

§  1^ère restriction : quand œuvre publiée par auteur

§  2^ème restriction : quand réalisée dans but désintéressé

c)      La négociation pour le compte d’autrui

Entremise : pas de participation au transfert d’activité responsabilité

4 cas :

·         entreprise de commission : contrat par lequel un commissionnaire passe un acte juridique pour compte commettant en son nom de commissionnaire, cachant le nom du commettant. C’est lui qui supporte les risques

·         l’activité de courtage : mettre en relation deux personnes en vue de les faire passer un contrat

·         agence ou bureau d’affaires : entreprise gérant affaires d’autrui (agence matrimoniale, de pub, de voyage…), rédige contrat, conseille= considérée comme commerciale sauf si accessoire entre métier

·         vente à l’encan (enchères) : publique, considérée comme commerciale sauf si accessoire entre métier  

d)     Les activités financières

·         opération de change :

§  change manuel : monnaie contre monnaie

§  change tiré : lettre de change : une personne promet à une autre qu’à une certaine date, elle paiera le montant de la lettre

·         opération de banque : opérations par lesquelles (prêts, crédits) : commerciales si banquier travaille avec agent

·         opération assurance : contrat par lequel assureur s’engage à verser indemnité en cas de problèmes : recherche un profit de commerce mais pas celles ne recherchant pas profit

 

Remarque : activités agricoles, intellectuelles, libérales, artisanales, d’extraction, placement, VRP, agents commerciaux = CIVIL

2.      Actes commerciaux par forme

Le commerce nécessite des règles propres à ce type d’activité :

 

1.    Le droit commercial s’applique quand on est en présence d’une activité (caractère de permanence pour les personnes qui pratiquent des actes : intention de créer des conséquences de droit de façon répétitive). Il faut un ensemble d’opérations de même nature.

 

2.    Il faut que cette activité soit indépendante : pour qu’il y ait commerce, il faut qu’il y ait un risque et il faut que le commerçant assume ce risque (bénéfice ou perte).

Toutes les personnes qui sont subordonnées ne peuvent pas être considérées comme commerçants (ils doivent suivre des ordres, faire des missions et sont donc soumis ; ils ne peuvent donc pas prendre d’initiative ni de risque).

Le commerçant est quelqu’un de libre et d’indépendant

L’employeur relève du droit commercial et pas le salarié

 

3.    Caractère impersonnel :

Le métier est fait en fonction de la personnalité de son titulaire. Le commerce est tellement impersonnel qu’il est susceptible de standardisation.

Professions libérales (pas de professions commerçantes) : métiers plus personnalisés et intellectuels.

Activité artisanale : ce n’est pas une activité de commerce

Activité agricole : activité personnelle (pas de standardisation complète)

 

En droit privé le droit commun est le droit civil.

            Droit commercial = droit d’exception. On appliquera le droit commercial seulement dans la mesure où le droit déroge au droit civil.

Article 109 code commerce : preuve en matière de vente.

Le droit commercial fait partie du droit privé et dépend du droit civil.

Pourquoi y a-t-il des règles spéciales au commerce ?

ðparticularisme du droit du commerce

ðdualité d’un droit commercial

a) Rapidité du commerce.

Le commerce nécessite des transactions fréquentes et rapides. Les marchandises doivent circuler aussi vite que possible. Le temps est précieux pour un commerçant : « Time is money ».

Le commerce exige des opérations juridiques qui doivent être rapidement faites.

Si contrat > 5000 F, il faut un écrit en double exemplaire signé par les deux parties et écrit en toutes lettres.

Article 109 : preuve par tous moyens pour :

- les lettres

- les fax = commencement de preuve par écrit

- les comptes courants

Le droit commercial est plus rapide et plus simple que le droit civil.

 

b) Le commerçant a besoin de crédits (confiance) et de délais pour exécuter ses engagements.

            Instruments de crédit :

LCR                             )

warrant                      )=> effets de commerce

billet à ordre             )

vente à tempérament = vente à crédit

 

 

c)   Le commerçant a besoin de sécurité. Il faut que le créancier sache si son débiteur est récalcitrant ; il disposera alors de bases juridiques : il peut accorder le crédit à son client en toute confiance (solidarité toujours présumée).

Article 1802 code civil : la présomption de solidarité n’existe pas et elle doit être formellement stipulée.

Si un commerçant est en cessation de paiement (ne peut pas payer ses dettes immédiatement) il a 15 jours pour déposer son bilan.

            Syndic de faillite : réunion de tous les créanciers du commerçant qui vendent les biens du commerçant et gardent l’argent au prorata de ce qu’il leur devait.

 

Rapidité, crédits, sécurité : règles nécessaires en droit commercial ¹ droit civil qui en est le tronc commun.

            Le commerçant doit être inscrit au RCS : Registre du Commerce et des Sociétés.

Quand quelqu’un pratique des actes de commerce, il est assimilé à un commerçant.

 

REGIME JURIDIQUE DES ACTES DE COMMERCE

 

Règles du droit commercial mises sur place pour renforcer et faciliter les transactions commerciales : règles de faveur et de rigueur pour commerçant

 

 

SECTION 1 : Règles relatives à la conclusion de l’acte de commerce

 

B)     Les règles de capacité

Pour faire des actes de commerce, faut-il des capacités renforcées ?

·         Le Mineur : loi de 1974

Majorité établie à 18 ans révolue

Csq : on peut faire du commerce

Mais dans droit civil on peut être émancipé avant 18 ans (les jeunes filles seules et émancipées de plein droit dés leur mariage (dés 15 ans) ou autorisation parentale. Le fait qu’elles soient mariées fait qu’elles sont quasi majeures)

Dans droit commercial, le mineur même émancipé ne peut pas faire du commerce

·         Le Majeur

-          cas de séniles, des fous aliénés mentalement, les prodigues (font faillite)

la loi de 1968 a mis en place des protections

-          il existe des représentants qui passent actes pour eux

-          il existe des assistants qui aident majeurs

Le commerce exige que la pensée soit capable car il peut être dangereux

Incapables représentés ne peuvent pas passer d’actes de commerce (ni leurs représentants) = INCAPACITE DE JOUISSANCE

-          2 dérogations :

a.      Le tuteur peut souscrire des parts sociales pour éviter que l’incapable soit gêné dans gestion de son patrimoine

b.      Le tuteur peut vendre ou mettre en location gérance son fonds de commerce

Les incapables assistés peuvent continuer à passer des actes de commerce (si démesurés, actes annulés). Si curateur l’autorise, les assistés peuvent eux-même des actes de commerce

 

C)     Les règles de preuve

-          En droit civil, dés qu’on passe un acte d’une valeur de + de 5 000 francs, on ne peut prouver cet acte que par l’écrit qui soit authentique, soit sous seing privé

-          Si écrit authentique, il nécessite présence d’un officier de justice

-          Si écrit sous seing privé, il faut que somme soit écrite en toutes lettres

Les actes de commerce peuvent être prouvés par n’importe quelle variable (preuve est libre)

-          Pas d’obligations d’établir un écrit même si meilleure solution : donc il faut prouver autrement

-          Si on prouve par écrit, pas obligés de suivre protocole du droit civil

-          La preuve de la date est libre

On peut prouver par autre chose que par les écrits et on peut prouver par toutes les variables

Exception :

·         actes de commerce qui sont formalistes. Ex : lettre de change, chèques, compte en banque, contrats sur fonds de commerce

La mise en demeure en droit commercial est simplifiée

-          Réclamation doit être établie dans les règles

a.      Dés 1er jour de mise en demeure, les intérêts moratoires sont déclenchés

b.      Si dette porte sur un corps certain et si cette cargaison est détruite, les risques qui surviendraient après la mise en demeure passent à la charge du débiteur (sans cette mise en demeure, charge va au créancier)

-          Taux d’intérêts moratoires sont soit légaux, soit conventionnés. Il est plus élevé en droit commercial

Dés qu’on demande en justice, le juge applique le taux légal

Dans contrat, on peut prévoir un taux : taux conventionnel. Le taux d’intérêt commercial est libre mais avec plafond. L’usure est un taux qui dépasse d’un quart le taux fixé par banques

-          les délais de grâce : le débiteur civil peut demander grâce et le créancier peut lui donner des délais. Sinon le juge peut aussi en accorder. En droit commun pas possible : on favorise le créancier, sauf quand exceptionnel (tempête…)

-          la présomption de solidarité des débiteurs : si 3 co-débiteurs, loi présume que chacun susceptible de payer la totalité de la dette si le créancier l’exige : solidarité présumée

-          le droit à la réfaction et au remplacement. En droit civil, si mauvaise livraison, l’industrie peut faire action en délivrance (livraison en bon état) ou demande remboursement (action rédhibitoire)

En droit commun : le créancier victime a 2 droits exceptionnels :

·         réfaction : choix pour acheteur d’obtenir du juge de diminuer prix dans contrat (contrat maintenue, mais refait)

·         remplacement : permet à l’acheteur de s’adresser à un tiers et de demander de livrer une chose équivalente

 

-          réduction du délai de prescription extinctive = seule règle favorable au débiteur : résulte de l’inaction du créancier (au-delà de 30 ans)

En droit commercial, cette prescription est + courte, 10 ans sauf certaines prescriptions (chèque = 1 an, prescription décennale en acte mixte)

 

 

VI) La réduction du délai de prescription extinctive

·         Prescription : mode de libération du débiteur résultant de l’inaction du créancier pendant longtemps. D’où prescription extinctive, quand trop longtemps comme les dettes du siècle dernier ou un crime vieux de 10 ans.

 

·         Droit civil : délai=30 ans ; Droit commercial : délai= 10 ans (18/8/48 et ART 189 bis). 2 raisons

§  Obligation légale commerçants à garder documents affaires pendant 10 ans. Calque !

§  Cette prescription n’est valable que pour les commerçants, pas valable si acte mixte (30 ans)

 

·         Cette règle est la seule en faveur du débiteur (6 pour l’autre)

 

·         Elle s’applique sous réserve d’autres prescriptions (lettre de change = 3 ans ; chèque =6 mois, tolérance 1an)

 

Négoce : fait d’acquérir et de transférer

 

                                   le négociant est propriétaire

            acquisition                                                    transfert pour autrui

 

 

 

 

CHAPITRE 2 : LES ACTES DE COMMERCE OBJECTIFS      

                                              

= LES ACTES DE COMMERCE EN RAISON DE LA FORME

 

 

 

Section 1 : La lettre de change : la traite

           

 

 

 

Voir au dessus !

 

 

 

Section 2 : Les sociétés commerciales par la forme :

           

Cf. au dessus

 

Section 3 : Les actes de commerce par accessoire :

 

 

Section 4 : Les actes mixtes :

            Ce sont des actes qui présentent pour une partie un caractère commercial et pour une autre partie un caractère civil (cas d’un acte mixte bilatéral).

Ex : un commerçant achète du vin à un viticulteur ( = personne civile). Il revend le vin au consommateur ( = personne civile). Il y a des contrats avec mixité des personnes en présence. Le domaine des actes mixtes est très vaste.

            En commerce, tout acte de commerce peut devenir acte mixte (sauf la lettre de change = acte de commerce).

 

Ex : un commerçant passe un contrat de travail (embauche). Pour le salarié, le contrat de travail est un acte civil. Pour le commerçant, c’est un contrat qui, par accessoire est un contrat de commerce. On obtient donc un acte mixte.

 

Ex : un commerçant passe un contrat de travail avec un propriétaire

Pour le commerçant : acte commercial

Pour le propriétaire : acte civil

            On a ici un acte mixte.

 

1 ) La réglementation :

            Comment va-t-on s’y prendre pour appliquer des règles aux actes mixtes ?

En consultant les sources du droit on n’apprend rien car le droit civil s’impose comme le droit commun.

Dans le droit du commerce, il n’y a aucun article traitant des actes mixtes.

            On trouvera des solutions dans la jurisprudence.

Cependant, en cas de litige dans un acte mixte, quel est le tribunal compétent ?

 

On utilise le droit comparé :

·      Droit allemand : fait prévaloir le statut commercial sur le statut civil

·      Droit français : essaie de respecter chacune des parties en présence. Dans la mesure du possible, on va appliquer les règles commerciales à la partie commerciale et les règles civiles à la partie civile.

            Principe d’application distributive et simultanée des 2 statuts.

*                    Avantage : convient aux 2 parties de l’acte mixte

*                    Inconvénient : on pourra appliquer ce principe lorsque les règles concernant chacune des parties en présence et chaque fois que ces règles sont strictement personnelles.

 

            2ème principe : à défaut du précédent principe, le droit civil est le droit commun.

            On estime que la personne civile a un droit acquis aux règles du droit civil.

            Principe de la prépondérance du statut civil et de la subsidiarité du droit commercial. On n’appliquera le droit commercial que lorsqu’il avantage la personne civile (elle choisit le droit commercial si elle renonce au droit civil).

 

 

2 ) Application des principes :

 

a ) La compétence des juridiction en matière d’acte mixte :

            On tient compte de la qualité du défendeur au procès.

ðsi le défendeur est un commerçant, de demandeur est la personne civile qui choisit le tribunal (civil ou de commerce)

ðcas où le défendeur est la personne civile et le demandeur est le commerçant => compétence du tribunal civil car on défend la personne civile. La personne civile peut renoncer à la protection du tribunal civil et dans ce cas son litige est porté devant le tribunal de commerce.

 

Exception d’inexécution territoriale : stipulation dans le contrat du lieu du tribunal compétent : par exemple le tribunal de commerce de Paris car le demandeur a refusé de passer devant le tribunal civil.

            En principe, quand il y a un conflit entre le TGI et le tribunal de commerce : le procès est envoyé devant le TGI (tribunal civil) et les 2 parties peuvent porter le litige devant un tribunal de commerce.

 

 

b ) La preuve de l’acte mixte :

En droit commercial : la preuve est libre = > preuve par tous moyens

En droit civil : la preuve est réglementée = > au delà de 5000 F les parties sont obligées de passer un écrit en double exemplaire daté et signé, avec la somme écrite en toutes lettres précédée du montant « bon pour... ».

            Quel droit appliquer pour la preuve en matière d’acte mixte ?

On retient la qualité de la personne contre laquelle la preuve est faite.

 

·      Si la preuve est faite contre le commerçant : la personne civile peut appliquer toutes les formes de preuve du droit commercial

·      Si la preuve est faite contre la personne civile : le commerçant doit respecter les règles strictes du droit civil.

c)   Les effets des actes mixtes :

            Droit civil : la mise en demeure se fait avec exploit d’huissier

            Droit commercial : mise en demeure après lettre avec Accusé Réception.

Cependant, quel droit choisir en matière d’application de la mise en demeure, de solidarité ou de taux d’intérêts moratoires ?

 

En matière d’actes mixtes, le droit commercial est applicable si la dette est commerciale pour le débiteur.

Débiteur = personne civile = > application du droit civil. Il faut un exploit d’huissier pour mise demeure.

Débiteur = commerçant = > application des règles commerciales

 

En droit civil : prescription extinctive trentenaire

En droit commercial : prescription extinctive décennale (10 ans)

= >Pour les actes mixtes on applique la prescription trentenaire.

 

 

d ) Clause compromissoire :

            Clause par laquelle les parties décident que si une difficulté survenait suite à l’exécution du contrat, ils auraient recours à un arbitre = >  - application en droit commercial

- clause compromissoire nulle en droit civil

 

En droit civil, l’objet doit être précisé avant l’accord d’arbitrage.

Acte mixte : la Cour de Cassation a estimé que la clause compromissoire comprenait trop d’inconvénients. Cette clause ne peut se faire qu’entre des personnes commerçantes.

            La théorie des actes mixtes manifeste le souci de la personne non commerçante face à la personne commerçante.

 

LE RECOUVREMENT DES CREANCES

 

 

 

LES IMPAYES

 

 

I ) Prévention de l’impayé

 

1 ) La solvabilité du client

Demande de :

·      la domiciliation bancaire pour faire des saisies arrêts sur le compte du client

·      l’état civil (renseignements auprès du cadastre pour savoir si le client a des immeubles)

 

Si on veut contracter avec une entreprise commerciale, il faut s’adresser aux greffes du tribunal de commerce. On demande l’état des privilèges et nantissements (gages)  = garanties qu’on prend sur le patrimoine du débiteur.

 

a ) Clauses financières :

·      délai de paiement

·      lieu du paiement

·      moyens de paiement : chèque...

·      prévoir le prix et les quantités

 

Acompte : partie du prix (plus formel que les arrhes)

Arrhes : on les paie même si on ne contracte pas

 

 

b ) Conditions générales de vente : leur opposabilité

            Il suffit de démontrer qu’il y a un accord tacite dans la mesure où le cocontractant n’a pas refusé la validité des clauses générales de vente (le silence ne vaut jamais acceptation).

 

 

c ) Clauses liées au retard de paiement 

 

·      Clause pénale : fixation forfaitaire des sommes dues à titre de dommages-intérêts quand il y a un retard de paiement.

 

·      Clause d’intérêt conventionnel : tout retard de paiement entraînera un intérêt de 1% par mois de retard.

 

·      Clause de déchéance du terme (paiement à crédit) : si on ne paie pas une échéance (annuité), le solde devient aussitôt exigible.

 

 

d ) Clauses processuelles

S’il y a un litige entre les cocontractants, il sera réglé par les conditions générales de vente.

 

·      Clause compromissoire : s’il y a litige, on décide de ne pas le soumettre aux tribunaux judiciaires mais à un arbitre. L’appel est impossible.

·      Clause attributive de compétence : elle n’est valable qu’entre commerçants. Attribution des juridictions compétentes : dans quel tribunal aller ?

e ) Clauses liées aux risques des produits :

Jusqu'à quand le vendeur garde la propriété des choses qu’il a vendues ? Frais de transport ? On peut aussi essayer de se protéger contre les vices cachés.

 

 

f ) Clause de réserve de propriété :

On vend à crédit. La marchandise reste notre propriété même si elle est chez le vendeur. On réserve la propriété du bien vendu s’il n’est pas payé. Cette clause vaut même en cas de faillite d’une société. Il faut cependant un écrit et il faut que cet écrit soit connu du vendeur avant la livraison.

Maintenant, il faut un écrit par opération commerciale : clause de réserve de propriété spécifique.

Si l’achat n’est pas payé, on demande au juge de faire jouer la clause de réserve de propriété même si la société a fait faillite.

            Pour que la clause de réserve de propriété joue, il faut retrouver le bien en nature : dans le même état qu’on l’a vendu. Ex : la clause n’est pas valable pour des briques si elles ont été incorporées à une maison.

 

 

3 ) Les garanties

On prend des garanties pour que le débiteur nous paie. L’avaliste est quelqu’un qui est caution sur la lettre de change : « Bon pour aval ».

2 sortes de cautions :

·      caution pour un montant déterminé

·      caution omnibus : caution pour un montant indéterminé.

Il faut demander le double du contrat qu’on nous fait signer.

 

·      Nantissement (de créances) : le débiteur va remettre à son créancier une créance d’argent qu’il a sur un autre client. Le débiteur va nantir des créances qu’il a contre certains de ses autres débiteurs.

            Compte de dépôt à terme : le banquier prête 1 000 000 F et on doit mettre 10 000 000 F sur le compte de la banque => l’argent est nanti.

 

·      Hypothèque : elle joue sur les immeubles. Une hypothèque est fonction de son rang d’inscription. Les banquiers exigent donc des hypothèques de premier rang.

·      Droit de rétention : droit de retenir la marchandise façonnée (réparée) qui n’a pas été payée. Ex : un garagiste peut retenir un véhicule, si la réparation n’a pas été payée.

 

 

4 ) Assurance crédit et factoring

 

a ) Assurance crédit

Commerce intérieur : moyennant le montant d’une prime, un commerçant est assuré de recevoir tout ou partie de sa créance, en cas d’insolvabilité du débiteur.

 

Factoring (affacturage) : c’est la société de factoring qui prend tous les risques de paiement. Elle fait de l’escompte sur facture. Ces sociétés choisissent elles-mêmes les clients qu’elles garantissent.

 

II ) Recouvrement amiable et judiciaire de l’impayé

 

 

1 ) Moyens de pression privés

 

a ) La mise en demeure

Elle est faite par acte d’huissier et on demande de se faire payer. La lettre avec accusé de réception fait courir le pourcentage d’intérêt légal à partir de la mise en demeure.

 

5 ) Le créancier face à une procédure collective

La déclaration des créances doit être faite dans un délai de 2 mois suivant la publication de la faillite dans le BODAC (Bulletin Officiel des Annonces Commerciales).

 

III ) Recouvrement en matière internationale

 

Renseignements d’identité et de solvabilité.

Il faut aller voir sur place et demander une enquête dans une officine spécialisée dans l’étude de la solvabilité des entreprises. Il vaut mieux prendre un avocat sur place.

 

Chapitre 2- Le billet à ordre

 

 

C’est un titre par lequel une personne qu’on appelle le souscripteur s’engage à payer une somme déterminée à un bénéficiaire ou à l’ordre de celui-ci.

 

 

 

 

Souscripteur (tiré/tireur)                rapport cambiaire       Bénéficiaire

                                               rapport fondamental

 

                                               Porteur

 

 

Le BO ne met en présence de 2 personnes : le souscripteur du billet et le bénéficiaire. Mais le bénéficiaire pourra endosser le BO et obtenir le crédit comme pour la LC.

Art 183 code du commerce réglemente le BO. Le BO est surtout utilisé aujourd’hui car il est facilement informatisable (BO relevé).

 

 

Section 1- LE DROIT COMMUN DES BO

 

Aujourd’hui, le BO est fréquemment utilisé pour mobiliser les créances bancaires. Les banquiers qui consentent un crédit font souscrire des BO. On considère que le BO a un effet de mobilisation de la créance.

 

LA NAISSANCE DU BO

 

Le BO est un engagement de payer du souscripteur au profit du bénéficiaire. Le BO établit entre les parties un rapport cambiaire qui se superpose au rapport fondamental.

 

1-      Les conditions de forme

 

Le titre doit se suffire à lui-même. L’art 183 du code du commerce donne les mentions du BO appelant à nullité.

 

Œ la clause à ordre (comme LC)

ou la dénomination du titre du BO

 la promesse pure et simple de payer une somme déterminée (comme LC)

= « payer telle somme »

remarque : problème des intérêts Ø on ne peut pas mettre un même + % d’intérêt. Il faut l’intégrer avant.

Ž l’indication d’échéance (idem LC)

à défaut, le BO est payable à vue.

 l’indication du lieu où le paiement doit s’effectuer

S’il n’y a pas le lieu, le domicile du bénéficiaire B ou du souscripteur A (c’est celui qui a en fait payer : A ou B) est mis par défaut.

 le nom de celui auquel ou à l’ordre duquel le paiement doit être fait.

Càd le nom du bénéficiaire.

‘ l’indication de la date et du lieu où le billet est souscrit

càd date + lieu de création du BO. A défaut : le domicile du souscripteur.

A défaut du lieu : NUL

’ signature de celui qui émet le titre : signature du souscripteur

 

A défaut de ces mentions, le BO n’est pas valable en tant que titre mais il peut valoir comme reconnaissance de dette. (on prend en fait tous les recours cambiaires).

 

2- les conditions de fond

 

Ce sont les mêmes que la LC. Le souscripteur doit être capable, le consentement valable…

LE REGIME DU BO

 

Principe : c’est celui de la transposition au BO des règles applicables en matière de LC.

 

1-      la transposition

 

Ø l’endossement

idem LC. Peut-être :- translatif

                                   - pignoratif

                                   - à titre de procuration

 

Ø le paiement

idem LC. Se fait au domicile du souscripteur sauf domiciliation (ex : par RIB) = clause de domiciliation bancaire.

 

Ø l’échéance

idem LC : caractère impératif. Si le souscripteur ne veut pas payer à recours contre les signataires et protêt. Possibilité d’avoir un aval sur le BO.

 

2-      le particularisme du BO

 

Provient de 2 éléments :

-          la confusion de la qualité tiré/tireur en la personne du souscripteur

-          le fait que le BO peut être un acte civil alors que la LC est un acte de commerce par la forme.

Conséquence : la juridiction que l’on va saisir sera :       - le tribunal de commerce pour la LC

                                                                       - le tribunal civil pour le BO

 

a)      le particularisme du fait de la confusion des qualités

 

j cela va infléchir sur les règles de l’endossement et de paiement

 

En ce qui concerne les règles de l’endossement : l’endosseur ne transfère plus au porteur la propriété de la provision car il n’y a pas de provision.

 

Le porteur est plus exposé en cas de non paiement, surtout quand le souscripteur est soumis à une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Il ne peut pas revendiquer la provision car celle-ci ne lui a pas été transmise. Il se retrouve donc dans la même situation que les créanciers antérieurs du souscripteur.

 

Les conséquences du défaut de transmission de la provision connaissent une limite dans la mesure où on admet que l’endosseur cambiaire transmet aux porteurs successifs les garanties concernant la dette du souscripteur envers le bénéficiaire. Par exemple, l’endosseur transmet le privilège du vendeur.

 

Ex : vente d’immeuble. l’acheteur émet un BO transmis par un endosseur au porteur. L’endossement transmet aussi le privilège du vendeur de l’immeuble.

 

j cela va infléchir sur les règles du paiement

 

Les garanties de paiement sont moindre que celle de la LC car il ne peut y avoir acceptation du tiré, et d’autre part, il n’y a pas de transmission de la provision.

 

Le BO doit être présenté au paiement dans le délai de vue : le BO ne peut pas être présenté à l’acceptation car ce type de paiement n’existe pas.

 

b)     règles non transposables en raison de la nature du BO

 

Le BO est soumis à un régime particulier car il n’est pas un acte de commerce par la forme. La capacité requise pour souscrire un BO est la capacité civile.

Le TGI est compétent en cas de litige.      

 

 

Section 2- LES DERIVES DU BO

 

Plusieurs régimes particuliers peuvent résulter soit des warrants, soit du billet au porteur.

 

LES WARRANTS

 

C’est un BO souscrit par un commerçant qui donne en garantie de paiement des marchandises déposées dans son magasin et qu’il s’engage à conserver chez lui. Le warrant est un BO assorti d’un gage.

 

les warrants avec dépossession

 

Ce sont des effets de commerce garantis par un gage portant sur des marchandises déposées dans un magasin particulier (puisque c’est régi par un texte).

 

le mécanisme du warrant

 

Le commerçant dispose des marchandises dans le magasin et le directeur du magasin délivre au déposant un titre appelé «récépissé de warrant ».

Ce titre, au départ, n’a pas encore la nature d’un effet de commerce. Il est simplement représentatif d’une marchandise déposée. La transmission du titre entraînera la transmission de la marchandise.

Ce titre comporte 2 parties : le récépissé et le warrant.

 

le particularisme du warrant

 

C’est l’endossement du warrant qui provoque l’émission du titre. L’endosseur ne transmet pas le titre mais crée le BO et nantit les marchandises déposées en garantie de la dette car le warrant est un nantissement.

La création de l’effet de commerce doit donner lieu à une inscription sur le registre du magasin et cette inscription est portée sur le warrant.

 

la création du titre est subordonnée à des conditions

 

les conditions de fond :

la création du warrant est réservée à certaines personnes. Seuls les commerçants, agriculteurs et artisans pourront accéder au magasin. De plus, le warrant porte sur des matières premières, sur des marchandises, denrées ou produits fabriqués.

 

Les conditions de forme :

Le warrant est un écrit.

Au recto doivent figurer l’indication des noms, profession et domicile du déposant ainsi que la nature des marchandises et des indications destinées à en établir l’identité et en déterminer la valeur. Doit aussi figurer la signature du directeur du magasin.

Au verso doivent figurer : Œla dénomination du warrant, le montant de la créance garantie, Žla date de l’échéance, les noms, professions et domicile du créancier, la date d’émission du titre, ‘la signature du débiteur.

En cas de défaut de forme : le warrant pourrait valoir BO s’il y avait les mentions essentielles du BO. Cela peut aussi valoir promesse de payer ou reconnaissance de dette.

 

Le paiement du warrant

 

C’est le porteur du récépissé, càd le propriétaire de la marchandise gagnée qui doit effectuer le paiement du titre. Comme tout effet de commerce, le paiement doit être à l’échéance et aucun délai de grâce ne peut être accordé. Le paiement du warrant peut être effectué avant l’échéance car l’échéance est considéré comme étant en faveur du débiteur.

 

Le débiteur cambiaire (càd le déposant), quand il effectue le paiement doit vérifier la chaîne des endossements et payer le porteur légitime. Quand il a payé, le titre doit lui être restitué et il récupérera sa marchandise.

 

En cas de défaut de paiement, le porteur doit faire dresser protêt, et dans le délai de 8 jours et au plus tard dans le délai d’un mois à compter de la date du protêt. A défaut, le porteur est déchu de ses recours cambiaires contre les endosseurs du warrant.

 

le warrant sans dépossession

 

ex : le warrant hôtelier (warrant = sûreté)

Le warrant a été crée en 1913 par une loi qui permet à l’exploitant d’un hôtel d’obtenir du crédit en nantissant (= garantir) le matériel et le mobilier nécessaire à l’exploitation de cet hôtel.

 

La constitution de la sûreté :

Elle est soumise à un formalisme sévère : le constituant de la sûreté doit aviser par exploit d’huissier le propriétaire du fonds loué (donc l’hôtel) de l’étendue du gage et de l’emprunt contracté.

Le propriétaire doit ensuite faire une déclaration de constitution de gage aux greffes du tribunal de commerce. La déclaration est reportée sur un carnet à souche, détenu par le tribunal. Ce carnet détient une partie détachable : le warrant.

 

Il n’y a billet à ordre que lors du premier endossement du titre détaché. A l’échéance, le porteur du warrant doit présenter au paiement du souscripteur. Soit le souscripteur paie et la dette est éteinte, soit il ne paie pas. Quels sont donc les recours du porteur ?

 

Le porteur du warrant peut faire vendre les biens nantis. Il n’est donc pas obligé de faire dresser protêt. Il peut donc exercer les recours cambiaires sans avoir au préalable dresser protêt. (différent du BO classique et de la LC)

 

LES BILLETS AU PORTEUR

 

le billet au porteur ordinaire

 

C’est une promesse de payer une certaine somme à toute personne qui sera porteur du titre à l’échéance. Il doit simplement comporter la signature du souscripteur, le montant de la somme à payer et l’indication de l’échéance. quant au fond, ce sont les règles civiles qui s’appliquent (prescription trentenaire). Des délais de paiement peuvent être accordé au souscripteur. Le porteur bénéficiera quand même du principe de l’inopposabilité des exceptions.

 

le billet de trésorerie

 

Titre dérivé du billet au porteur qui a pour but le financement des activités des entreprises en leur donnant de la trésorerie par un appel public à l’épargne.

 

Ex : une entreprise qui a besoin de trésorerie va émettre ses billets qui vont constater un prêt à court terme. Cette entreprise émettrice doit payer à échéance déterminée et ce titre est transmissible par la voie de l’endossement.

 

TITRE 2 : LES COMMERCANTS

 

·         Les commerçants (personnes physiques) restent les plus importants. Cependant, les plus importants sur la vie économique sont les personnes morales (les commerciaux). Grâce aux sociétés que capitalisme industriel s’est répandu. En revanche, si économiquement il y a comme un gouffre entre le commerçant et ces filiales, les règles juridiques curieusement sont applicables à tous de la même manière.

 

 

Définition du commerçant

Qui est commerçant ? Ouvrons le code de commerce.

ART 1er : « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. »

2 critères :

-          actes de commerce

-          accomplis dans cadre profession

·         L’exercice d’actes de commerce :

§  Pour les personnes physiques : doit accomplir des actes de commerce par nature (négoce, production, activité financière) par la forme (lettre de change). Agriculteurs et dérivés ne le sont pas, les artisans non plus, professionnels libéraux…

§  Personnes morales : qui fait habituellement des actes de commerce (comme association qui ne respecte pas la loi de 1901). Depuis réforme 1966, toutes sociétés sont commerciales par la forme (même si pas d’actes de commerce). Comme SA et société en commandite par action ; SARL

 

·         l’exercice du commerce à titre professionnel : en principe l’exercice du commerce occasionnel ne suffit pas pour acquérir le titre de commerçant. Il doit être professionnellement exécuté. L’activité de courtage sera commerçante même si pas = profession.

·         Une profession : activité avec 2 critères : habituelles et indépendantes

·         Habituelle : pas faire du commerce de temps en temps. Avec compétence et = moyens pour vivre (but lucratif)

·         Indépendante : qui fait actes de commerce pour son compte, ou sinon c’est une personne subordonnée. Par exemple tous les salariés du commerce ne sont pas des commerçants ; les VRP (voyageurs représentants placiers) ; les représentants des sociétés   

 

·         remarque : cas du conjoint collaborateur. Mariage : métier possible sans consentement conjoint.

Ex : femme mariée aide l’homme au travail mais n’acquiert pas qualité commerçante.

Handicaps :

-          femme ne peut pas faire d’actes  juridiques

-          femme pas de retraite

·         homme peut porter mention rectificative au registre du commerce : « conjoint collaborateur » (femme = actes administratifs)

·         conjoint collaborateur : pas de retraite. 2 solutions :

§  femme salariée du conjoint

§  ou monter société avec conjoint mais risque « billes » d’un ménage dans même panier 

 

Conditions d’exercices du commerce

·         principe droit commercial (1791, loi D’Allard) : liberté commerciale et individuelle mais nécessité d’évacuer du commerce les gens qui n’ont pas pu y être

·         incapacité (protéger la personne contre elle-même).

§  – 18 ans même accomplis, mineurs pas exercice commerce 

§   femme travaille avec époux

§   majeurs en tutelle mais les majeurs curatelle (autorisation du curateur) 

·         incompatibilité (pas droit au commerce d’une personne pour intérêt général) ex : fonctionnaire, professionnels libéraux, les officiers ministériels (huissiers, notaires…)

 

·         les déchéances : défaut d’honorabilité, droit déchu

ex : fraudeur fiscal, personne frappée par faillite perso, crimes ou délits touchant le commerce (+ 3 mois de commerce) ex : concurrence déloyale, pub mensongère…

 

·         mesures frappant les étrangers : situation régulière en France = carte de séjour et carte de commerçant. Accords internationaux pour certains pays droit d’exercer le commerce sans papiers.

+ conditions particulières pour certaines activités (licence, agrément, diplôme…)

 

 Les obligations qui pèsent sur le commerçant

·         soumis au droit commercial.

·         Tout commerçant doit avoir à tout moment 1 compte auprès d’une banque : banque fait Crédit= confiance

·         Publicité commerciale : inscription au registre du commerce et des sociétés (obligation légale)

·         BODAC (bulletin officiel des annonces commerciales), patente, taxe pro, impôt sur société= impôts

·         Contrôle périodique élément actif/passif : inventaire (min 1/12 mois)

·         Comptes annuels : bilan ; compte de résultat ; annexe (commentaire)

·         Sociétés commerciales >100 salariés : document de gestion prévisionnelle

Documents comptables : loyaux, régulièrement tenus, en français et FF, avec pièces (utilisation comme preuves en justice